让与担保制度与禁止流质原则 ——重大疑难案件研究中心对股东资格确认纠纷案件进行研讨
发布时间 : 2019-03-22浏览 :

       2019年3月22日,北京市东友律师事务所重大疑难案件研究中心组织案例研讨。重大疑难案件研究中心主任刘欣慰律师、徐晓峰、杨博玉、付雪薇等律师参加研讨。

       本次探讨的案例为某股东资格确认纠纷案件。案件中,原告系某自然人高某,2010年4月,高某获得某公司80%的股权。2010年10月,高某和公司及他方签订《一揽子协议》并约定如未能及时还清借款则公司有权直接经营股权所指向的公司。其后,又有《四方协议》、《合作协议》和《三七协议》签订。高某诉诸法院,请求确认其为某公司股东,对该公司的享有92%的股权。
 

 
       案件的主要争议围绕以下几点展开:
       其一,《三七协议》法律性质是让与担保还是股权转让?
       其二,《四方协议》与《三七协议》的关系是什么?
       其三,高某是否是该公司的股东,是否享有该公司92%股权;如享有,另两自然人是否可以通过善意取得从高某处获得股权?

      二审法院认为案件核心的《三七协议》即非让与担保协议亦非股权转让协议,转而以《四方协议》作为确定各方股权比例的依据,最终做出高某败诉的判决。

       中心就案件的核心焦点问题进行了数轮次的研讨,对案件的核心协议的性质充分发表了意见,并对本案进一步的处理意见进行了交流和归集。
本案的探讨意义在于,案件中提到了一种股权融资活动中,经常出现的担保方式——让与担保合同。

一、让与担保合同的定义
       所谓的让与担保合同,通说认为是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的财产权利(通常指所有权,但也包括其他财产性权利)转移给担保权人。担保权人在不超过担保目的范围内取得担保标的物的财产性权利。如债务不履行时,担保权人就该标的物受尝;如债务清偿,担保标的物返还于债务人或第三人。

      让与担保合同制度是一项历史久远的制度,是物的担保的原始形态。即使在没有明确成文法规定该制度时,当事人之间通过真实的意思表示,将让与担保行为解释附解除条件的所有权让与合意也是符合民法规则的。 预实现让与担保的目的,完全可以通过以债务清偿作为解除条件而实现。让与担保又被称为“非典型性担保”,很多国家和地区在立法上并不对其加以成文化规定。

二、禁止流质原则
       《物权法》第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”法律条文中涉及的即是流质条款。许多国家和地区的立法对于流质条款均持禁止态度。而法律禁止流质条款的目标在于,“通说与实务上均认为系在保护债务人,免其一时之急迫而蒙重大之不利”
流质条款的特点有四:1、属担保合同中之特别条款;2、属合同主体约定于担保合同中的条款;3、属抵押合同与质押合同均可存在;4、在债务人届期未能履行债务时所约定的担保物才流向或转归担保权人所有的条款。

       《法国民法典》于动产质权一章,即第2078条规定:“债权人在未得到清偿时,不得处分出质物;但债权人得请求法院裁判,经鉴定人作价,在其债权数额限度内,以该出质物抵偿其债权,或者将出质物公开拍卖,以清偿其债权。允许债权人不经任何手续、自行取得或处分出质物的任何条款,均无效。”在不动产质权一章,中即第2088条规定:“债权人不得仅仅因为债务人在约定的期日未清偿债务而取得该不动产的所有权,任何相反条款均无效。于此情形,债权人得经法律途径诉请剥夺债务人对该不动产的所有权。”

       《德国民法典》于动产质权一节,即第1229条规定:“按照出卖权发生前达成的协议,约定在质权人未受清偿或者未及时受清偿时,质物的所有权即归于或者移转于质权人的,该协议无效。”

三、让与担保制度的价值
       让与担保制度有其独特的功能价值,为交易实践所必需亦有其深层次的价值。

      (一)核心功能:为强制平仓提供制度基础
       我国融资融券业务中存在强制平仓制度。即,依据《证券公司融资融券业务管理办法》的规定,证券公司向客户融资、融券时应当向客户收取一定比例的保证金,保证金的形式可以是货币或者证券。作为对客户债权的担保物,证券公司将收取的保证金以及客户融资买人的全部证券和融券卖出所得全部价款,分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户。证券公司可以与客户约定最低维持担保比例、补足担保物的期限以及违约处置方式等,当该比例低于约定的维持担保比例时,应当通知客户在约定的期限内补交担保物,如果客户未能按期交足担保物或者到期未偿还债务的,证券公司可以按照约定处分其担保物。

       但是依据我国的物权法制度,物权法定始终作为一项基础性的原则难以被突破,即物权的种类与内容必须有法律的严格规定。证券会作为非立法机关,没有资格确立新种类的担保物权。另外,在强制平仓制度中,可以理解为投资者以证券作为质押,并约定当质押物总价值低于债务总额的130%,且投资者没有及时补充质押物时,证券公司可以直接将被质押的证券出卖用以偿还债务。关键点在于,只需要事先约定,证券公司在未经与投资人协商,亦无需通过法院强制执行的情况下即可处分担保物。这种做法的原因在于,证券市场价格变动瞬息万变,不可能等到达成协议时或者在向法院申请强制执行后再去实现担保权利,如此,证券公司的风险则不可控,使证券市场丧失了交易的稳定性。

       然而,依据《物权法》第二百一十一条的规定“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”若严格遵照物权法原理解释,直接约定标的物归债权人所有是被禁止的,亦不可约定债权人可以以任何强制执行以外的方式出让标的物的权利。 而《物权法》中规定的质权等担保物权的实现方式,是以变价条件成熟时,债权人与担保人协商再以折价、变卖等方式才可以的。为确保担保人的利益不被强势的债权人挤压,提前约定均属无效。 因此,如果严格按照传统民法理论中的禁止流质制度解释,强制平仓是违反法律规定而不被允许的。所以,我国无论是在理论界还是实务界都采用让与担保制度来解释强制平仓的问题。 如果允许让与担保制度合法,即可以认为,在建立担保权利法律关系之处,就可以认为担保人已经将担保物的权利让渡给担保权人。在约定的条件发生时,担保权人被允许处分担保物。

      (二)深层次功能:缓和过于刚性的禁止流质制度
       实务中,让与担保存在两种形式:归属型和处分型。归属型让与担保,是指在债务人不清偿债务时,担保权人可直接获得标的物的所有权。此种让与担保方式相当于提前约定了折价清偿条款,直接突破了禁止流质制度。处分型让与担保,是指债务人不清偿债务时,担保权人只能就担保物出卖,并就出卖价款优先受尝。此种让与担保方式相当于提前约定了变卖条款。 无论上述哪种让与担保方式,都确认了担保权人无需与担保人协商一致则可以取得担保物的财产性权利,这即是相当于突破了禁止流质制度。

      我国《物权法》设置禁止流质原则的立法目的在于防范处于优势地位的担保权人提前约定担保物的归属,从而获得了超额的利益以至于产生极不公平的结果。禁止流质的内核精神并不在于禁止当事人通过事前约定的方式取得形式意义上的所有权。而让与担保制度也仅仅是在形式层面上的制度突破,其并不能获得超过被担保债权利益的担保方式而产生实质意义上的流质流押。

      2017年11月8日公布的《民法物权编(草案)》曾主张彻底去除禁止流质制度,通过民法其他强制性制度调整民事主体之间的利益平衡。但这一主张很快因争议过大而最终被迫放弃。但是,是否发挥让与担保制度缓和过于刚性的流质流押禁止性规范这一作用,是目前民法研究的一个热点问题。
 
 

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